Die Fälligkeit des Lohns für erbrachte Werkleistungen hängt bekanntlich von einer wirksamen Abnahme ab. Eine solche Abnahme muss jedoch nicht zwangsläufig förmlich erfolgen. Nimmt der Auftraggeber das Werk bestimmunsgemäß in Gebrauch, ohne deutlich zu machen, dass er das Werk hierdurch nicht als vertragsgerecht anerkennen will, liegt hierin eine stillschweigende Abnahme. Allerdings genügt nicht die erste feststellbare Nutzungshandlung, da man dem Auftraggeber eine gewisse Prüfungszeit nach der Ingebrauchnahme zugestehen muss.

Diese Rechtsprechung wurde vom OLG Brandenburg (Urteil vom 29.04.2009, 4 U 85/07) bestätigt. Im entschiedenen Fall hatte der Auftraggeber eine Terrasse zwei Jahre genutzt. Als er dann die Rechnung erhielt, rügte er erstmals die fehlende Abnahmefähigkeit der Terrasse. Dies war nach Auffassung des Gerichts zu spät.

Praxishinweis: Um eine schlüssige Abnahme zu vermeiden sollte in Bauverträgen eine förmliche Abnahme unter Ausschluss des § 12 Nr. 5 VOB/B vereinbart und auch tatsächlich durchgeführt werden.