Als Fachanwalt für Arbeitsrecht ist man nicht selten mit folgender Fallkonstellation befasst:

Der Arbeitgeber hat das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer gekündigt. Der Arbeitnehmer hat hiergegen Kündigungsschutzklage erhoben, wobei sich ein solches Verfahren häufig über einen längeren Zeitraum hinzieht. Während des Kündigungsschutzprozesses stellt sich für den Arbeitnehmer die Frage, ob er (vorsorglich) ein anderes Arbeitsverhältnis eingehen soll, um seinen wirtschaftlichen Status zu erhalten. Nicht selten ergeben sich hierbei aufgrund der Erfahrungen und Kenntnisse des Arbeitsnehmers Beschäftigungsmöglichkeiten bei einem Konkurrenzunternehmen. Eine solche Arbeitsaufnahme wird dem Arbeitnehmer durch die §§ 9 und 12 KSchG erleichtert, die es dem Arbeitnehmer ermöglichen, auch bei einem erfolgreich verlaufenden Kündigungsschutzprozess das alte Arbeitsverhältnis aufzugeben, wenn ihm die neue Tätigkeit besser gefällt. Auch wird ein Arbeitnehmer § 615 S. 2 BGB im Blick haben müssen, der es ihm gebietet, auch während des Kündigungsschutzverfahrens den Erwerb anderweitigen Verdienstes jedenfalls nicht böswillig zu unterlassen.

Bei der Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit ist jedoch Vorsicht geboten.

So hat das BAG bereits im Jahr 1991 (NZA 1992, 212) entschieden, dass der Arbeitnehmer auch während des Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden ist. Er darf daher nach Ausspruch einer von ihm gerichtlich angegriffenen Kündigung des Arbeitgebers grundsätzlich keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, wenn sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. Der Arbeitnehmer riskiert sonst eine (weitere) Kündigung aufgrund unerlaubter Konkurrenztätigkeit. Zwar hat das BAG in einer neueren Entscheidung vom 28.01.2010 (AZ: 2 AZR 1008/08) angedeutet, dass das Wettbewerbsverbot im gekündigten Arbeitsverhältnis möglicherweise nicht in jeder Hinsicht gleich weit reicht wie im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Gleichwohl muss der Arbeitnehmer je nach Intensität der Wettbewerbstätigkeit mit einer erneuten Kündigung durch den Arbeitgeber rechnen.

Fazit:
Arbeitnehmer sollten sich vor Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses sorgfältig beraten lassen, ob diese rechtlich zulässig ist. Arbeitgeber hingegen sollten bei Kenntniserlangung von einer Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses eine erneute Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Erwägung ziehen. Hierdurch verbessern sie nicht zuletzt auch ihre Verhandlungsposition im laufenden Gerichtsverfahren.

Sollte Beratungsbedarf bestehen, können Sie sich gerne an unsere Rechtsanwälte Markus Achenbach (Fachanwalt für Arbeitsrecht) oder Robert Erdrich (Fachanwalt für Arbeitsrecht) wenden.

Autor: RA Markus Achenbach