Nach Ausspruch einer Kündigung kommt es nicht selten vor, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der weiteren Pflicht zur Arbeitsleistung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freistellen möchte. Hierbei war es in der Vergangenheit problematisch, wenn sich die Arbeitsvertragsparteien auf eine bezahlte und unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers verständigt hatten. Die Sozialversicherungsträger gingen nämlich aufgrund eines Urteils des Bundessozialgerichts vom 25.04.2002 davon aus, dass mit der unwiderruflichen Freistellung auch das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis endete. Dies hatte zur Folge, dass der Arbeitnehmer ohne Schutz in der Kranken-, Pflege-, Renten und Arbeitslosenversicherung dastand. Die Praxis behalf sich bislang damit, dass nur eine widerufliche Freistellung vereinbart wurde, was aber wieder Probleme im Hinblick auf Urlaubsansprüche und das vertragliche Wettbewerbsverbot aufwarf.

In zwei neuen Entscheidungen vom 24.09.2009 hat das BSG dieser Gesetzesauslegung der Sozialversicherungsträger eine Absage erteilt und entschieden, dass auch eine unwiderruflichen Freistellung sozialversicherungsrechtlich unschädlich sei. Voraussetzung hierfür sei allerdings, dass

• das Arbeitsverhältnis in der Vergangenheit tatsächlich vollzogen worden sei,
• der Arbeitnehmer trotz der Freistellung weiter einen Anspruch auf Arbeitsentgelt habe,
• und das Arbeitsverhältnis während der Freistellung arbeitsrechtlich fortbestehe.

Fazit:
Die neuen Entscheidungen des BSG ermöglichen (wieder) die unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers. Möchte der Arbeitgeber zusätzliche Ansprüche des Arbeitsnehmers auf Urlaubsabgeltung und sonstigen Freizeitausgleich vermeiden, muss er darauf achten, dass die Freistellung unter Anrechnung entsprechender Ansprüche erfolgt. Hierbei gibt es jedoch weitere rechtliche Fallstricke, die beachtet werden müssen. Wenden Sie sich daher bei entsprechenden rechtlichen Problemen an unsere Fachanwälte für Arbeitsrecht Robert Erdrich und Markus Achenbach.

BSG, Urteile vom 24.09.2009, B 12 KR 27/07 R und B 12 KR 27/07, veröffentl. u.a. in NZA-RR 2009, 269

Autor: RA Markus Achenbach